DERECHO PENAL

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido la necesaria generalización de la segunda instancia penal, a fin de dar cumplimiento al artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se ha instaurado el recurso de apelación contra las resoluciones definitivas de las Audiencias Provinciales y contra las de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
En esta reforma, el legislador introduce un nuevo párrafo en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de poder recurrir las sentencias absolutorias. Para ello, exige “que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento  manifiesto de las máximas de  experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". De esta manera está apostando por iniciar el camino hacia el modelo de la segunda instancia como instancia de control, y restringiendo el modelo instaurado hasta ahora: el del doble convencimiento. Ya era hora.
El modelo del doble convencimiento se basa en la idea, entre otras, de que la segunda instancia es una segunda oportunidad para buscar la absolución, un nuevo juicio. El Tribunal Constitucional instauró, a partir de la sentencia 167/2002, una doctrina por la que consideraba que el tribunal de apelación no podía revocar una sentencia absolutoria que se basara en la apreciación de pruebas personales¹. Si los jueces de la segunda instancia no veían ni oían a testigos y acusados, no podían condenar pues carecían de la necesaria inmediación. De esta manera nuestros tribunales penales concedían un mayor poder a la ya sacralizada inmediación.  

"Si los jueces de la segunda instancia no veían ni oían a testigos y acusados, no podían condenar pues carecían de la necesaria inmediación. De esta manera nuestros tribunales penales concedían un mayor poder a la ya sacralizada inmediación"

Veamos algunos ejemplos de la relevancia que el Tribunal Constitucional ha dado a la inmediación, hasta la famosa sentencia 167/2002:

1. Un juzgado de lo penal absuelve a un acusado del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por entender que sus facultades psicofísicas no estaban afectadas a pesar de dar positivo la prueba de alcoholemia. La Audiencia Provincial revoca y condena. Otorga verosimilitud a los agentes de la policía que “pararon al acusado al observar una conducción claramente anómala” y restaron credibilidad al testimonio del testigo de la defensa. El Tribunal Constitucional otorga el amparo porque entiende que la Audiencia Provincial tenía que haber devuelto los autos al juzgado de lo penal para que razonase  la absolución (STC 200/2002).

Si el Juzgado de lo penal no explica por qué cree al testigo de descargo y por qué no cree a los policías, testigos de cargo, la eficacia de la inmediación se reduce “a una forma de percepción íntima y extrasensorial” del Juez  que no  exterioriza en la sentencia los argumentos que le conducen al convencimiento.

2. Se juzga la existencia  de un delito contra la seguridad del tráfico. El Juzgado de lo Penal absuelve y la Audiencia Provincial condena.  El Tribunal Constitucional otorga amparo por entender que la Audiencia Provincial condena en base al atestado policial y al testimonio del acusado (STC 185/2005).

Las cuatro primeras confirmaciones, que constan en la columna izquierda son objetivas y principales, y permiten construir una hipótesis acusatoria. La explicación que da para saltarse el semáforo no se justifica, pues el Código de la Circulación obliga a todos los conductores que circulen por territorio nacional. La  última afirmación es secundaria respecto a las anteriores.  
¿En qué influye aquí la percepción que el Tribunal haga de la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral cuando declara que su modo de conducir no estaba influido por el consumo de alcohol?

"La verdad que debe buscar el Juez en el proceso penal es la verdad probable. Ésta se alcanza a través de la metodología inductiva. Es la misma verdad que usan las ciencias empíricas"

3. El Juzgado de lo Penal absuelve porque la diligencia de determinación alcohólica no resultaba fiable, ya que no constaba el certificado de homologación o calibración anual que garantizase la precisión de la medición. Además, entendía que los síntomas del acusado tras el accidente no eran indicativos de que este sufriera limitaciones en sus aptitudes para conducir. La Audiencia Provincial entiende que las bebidas alcohólicas, que el acusado admitió haber consumido, influyeron en sus facultades para conducir. Además dio por buena la precisión del etilómetro. El Tribunal Constitucional deniega el amparo. El diagnóstico que realiza es que la Audiencia Provincial  modifica la valoración de la prueba documental pero no la valoración de las declaraciones personales, por lo que la inmediación no resulta afectada (STC 272/2005).

Parece que la cantidad y calidad de las pruebas de cargo son superiores a las de descargo. Y no parece complicado, a la vista del esquema, explicar por qué se considera probado que el acusado tenía sus facultades disminuidas por la ingesta de alcohol, incluso cuestionando la testifical de los policías y la documental del etilómetro como pruebas de cargo. ¿Y aquí en qué es relevante la inmediación para el Tribunal revisor?
Además de estos tres, hay muchos más ejemplos que avalan el poder omnímodo que nuestros Tribunales han concedido a la inmediación. He elegido estas sentencias, anteriores a la aplicación de la STC 167/2002, porque a partir de la misma a los tribunales de la apelación les quedó vedado revisar la valoración que los Tribunales de Instancia habían realizado sobre las pruebas personales: esto es, imputados y testigos.

Problema de fondo: quaestio facti
Históricamente, el Derecho se ha ocupado de la quaestio iuris en detrimento de la quaestio facti. Para alcanzar la quaestio iuris, en el proceso penal, se aplica el método deductivo: "Fran ha matado a Pepe, luego Fran es autor de un homicidio".
Pero lo complicado es llegar a elaborar las inferencias que permitan alcanzar la afirmación de que "Fran ha matado a Pepe": método inductivo.
El método inductivo sitúa al juez, respecto de los hechos, en el ámbito de las explicaciones probabilísticas, que son las que le permiten afirmar algo, pero solo y si la derivación es correcta "con un alto grado de probabilidad y quizás con certeza práctica" (Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, pág. 72).
Por tanto, la verdad que debe buscar el Juez en el proceso penal es la verdad probable. Ésta se alcanza a través de la metodología inductiva. Es la misma verdad que usan las ciencias empíricas.
En el conocimiento científico hay que destacar dos contextos: 1) el descubrimiento: investigación procesal que conduce a la hipótesis acusatoria; 2) la justificación: operaciones de carácter argumentativo basadas en inferencias inductivas (Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, pág. 125).
Tal y como sostiene Marina Gascón, "en el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que ha condicionado, de hecho, a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos".
Y la justificación -según  Andrés BOUZAT  y Alejandro S. CÁNTARO- "es una noción relacional que hace referencia a la relación existente entre un dominio de razones y un contradominio que hay que justificar. Solo se pueden asegurar decisiones judiciales justificadas, no justas".

Modelo Instancia de control
Por las razones antes expuestas, el modelo de doble instancia que considero más adecuado es aquel que consiste en analizar la lógica del convencimiento efectuado por el Juez de la primera instancia. El objeto del juicio de la segunda instancia no debe consistir en un nuevo juicio -modelo del doble convencimiento-, sino  en analizar la justificación que los jueces han dado en la sentencia de la primera instancia. En palabras de Mercedes PÉREZ MANZANO, "el reexamen crítico de lo actuado en primera instancia no es más que un modo de validación externa -una suerte de auditoría jurisdiccional- del proceso seguido en primera instancia".
Por ello, y coincidiendo con la citada autora, el modelo de doble instancia deseable es de control. Esto es, el Tribunal que conoce de la apelación debe auditar la justificación que ha dado el tribunal inferior a las pruebas practicadas para ser consideradas pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia y justificar por qué las pruebas de descargo no le han convencido. Es decir, analizar  la calidad y cantidad del material incriminatorio y del material exculpatorio para llegar a la conclusión de absolver o condenar, o, en palabras Michele TARUFFO, "explicitar, bajo la forma de argumentación justificativa, el razonamiento que permite conferir una determinada eficacia a cada medio de prueba y que sobre esta base funda a favor de la hipótesis sobre el hecho que en las pruebas disponibles halla un grado más alto de confirmación lógica" (pág. 381).

"El objeto del juicio de la segunda instancia no debe consistir en un nuevo juicio, sino  en analizar la justificación que los jueces han dado en la sentencia de la primera instancia"

Tomamos constantemente decisiones en nuestra vida cotidiana. Justificarlas nos obliga a realizar una labor argumentativa que, en ocasiones, nos conduce a que la decisión tomada no responda a cánones lógicos. Hasta la saciedad leemos en las sentencias la necesaria exigencia de motivación que deben contener para cumplir con los artículos  24.1 y 120 CE. Sin embargo, salvo excepciones aisladas, las mismas no superan el necesario estándar de motivación. Me refiero a  analizar la actividad probatoria a través de la inferencia inductiva², que permita alcanzar afirmaciones con garantía de calidad.
Hay que abrir paso a la valoración racional de la prueba e instaurar la doble instancia basada en el modelo de control.  Por eso, aun considerando afortunada la inclusión del nuevo párrafo del artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sería deseable que la exigencia de justificar la falta de racionalidad en la motivación fáctica se hiciera extensible no solo a las sentencias absolutorias, sino también a las condenatorias.
El sentir social generalizado, incluso en la profesión jurídica, no es favorable a la presunción de inocencia (valga por todos, Jordi NIEVA FENOLL). Hay que reivindicar el papel epistemológico de la misma como garantía de verdad: la garantía contra la aceptación como verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas (Luigi FERRAJOLI, pág. 292). El  modelo de doble instancia como control exigirá del juez una motivación "que deberá ilustrar necesariamente acerca del proceso de formación de la convicción, dejando constancia de los datos empíricos que se valoran como probatorios, de las inferencias realizadas a partir de los mismos y de los criterios de que se haya hecho uso para obtener la conclusión en qué consisten los hechos probados" (ANDRÉS IBÁÑEZ, págs. 109-110).
La sobrecarga de los juzgados y la endeble cultura de la argumentación por parte de la mayoría de los jueces³ son importantes obstáculos que habrá que salvar para conseguir que las decisiones judiciales gocen de unos estándares de calidad necesarios.

¹ Esta doctrina pretendía salvar el atolladero en el que se encontraba nuestro sistema procesal por la interpretación que del artículo 6.1 CEDH venía haciendo el TEDH, al entender que la declaración de culpabilidad del acusado exige una total y nueva audiencia de este y de las demás partes.
² Inferencia es un proceso en el cual se llega a una proposición y se la afirma sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como punto de partida del proceso.
³ Según Manuel Atienza, "por buena fundamentación judicial entendemos el razonamiento que tiene una estructura lógica reconocible y que satisface un esquema de inferencia válido -deductivo o no-, basado en premisas, en razones, relevantes y suficientemente sólidas al menos, más sólidas que las que pudieran aducirse a favor de otra solución); (…) información suficiente, actitud imparcial y racionalidad" (p.116).

Palabras clave: Doble instancia penal, Inmediación, Valoración racional de la prueba.
Keywords: Second Instance Criminal Court, Imme.

Bibliografía

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto: Los "Hechos" en la sentencia penal, Fontamara, México, 2005.
ATIENZA  RODRÍGUEZ,  Manuel: "Cómo evaluar las argumentaciones judiciales", Diánoia, Vol. LVI, núm. 67, 2011. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/dianoia/v56n67/v56n67a6.pdf.
BOUZAT, Andrés y CÁNTARO, Alejandro S.: "Verdad y prueba en el proceso acusatorio", Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes [Internet], 2008. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc697k4 (Edición digital de Discusiones: Prueba y conocimiento, núm. 3 (2003).
FERRAJOLI, Luigi: "Interpretazione dottrinale e interpretaziones operativa", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1, 1966.
GASCÓN ABELLÁN, Marina: La prueba judicial: valoración racional y motivación, Universidad de Castilla-La Mancha. Disponible en: http://cmapspublic2.ihmc.us/rid=1MYBL04CF-7G0W1S-47L8/Prueba%20Gascon.pdf.
NIEVA FENOLL, Jordi: "La razón de ser de la presunción de inocencia", InDret, 1, 2016. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/1203_es.pdf.
PÉREZ MANZANO, Mercedes: "La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el fundamento del derecho a la doble instancia penal", La Ley, núm. 4, 2006.
TARUFFO, Michele: “Prova testimoniale diritto processuale civile”, en Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milán, Giuffré, 1988 (citado en op. cit. de P. ANDRÉS IBÁÑEZ, pág. 140).