EVOLUCIÓN DEL DERECHO HIPOTECARIO

Han pasado algunos años desde que a petición del PSOE tuve la ocasión de participar en las reuniones de políticos, altos funcionarios de la Administración estatal y expertos que a iniciativa del Gobierno del PP presidido por Mariano Rajoy, se celebraron en la Moncloa. El objeto de éstas era el de diseñar las reformas legales que se percibían como necesarias, para tratar de aliviar el drama y la enorme preocupación que había generado en muchos hogares españoles, la crisis hipotecaria.
De aquellas reuniones no guardo un buen recuerdo. Para un jurista, acercarse al mundo de la política con minúsculas, en el que se está más atento a la conveniencia partidista coyuntural que a los intereses generales, resulta esforzado. Si además se trataba de definir las disfunciones de un sistema inmobiliario/hipotecario que todo el mundo, no sólo los expertos, señalaba como el origen o causante de los problemas cotidianos de una gran parte de tus conciudadanos, no es tarea fácil, sobre todo cuando asoma por las rendijas de los cuadernos la ley de los grandes números, que colocaba como esencial la viabilidad y rentabilidad del sistema hipotecario.
Aquella gran ocasión se perdió. La historia, es posible que ni siquiera se detenga para emitir un juicio. 

"El mundo hipotecario y jurídico de principios del siglo XXI es el mundo de ayer"

Lo cierto es que las reformas siguen pendientes.
Se han dado pasos que en clave de lectura gramsciana pueden tener alguna importancia. Se han escrito y formulado muchos estudios y opiniones -algunos pocos fundamentados, otros, la gran mayoría, lugares comunes- pero entre todos se ha conseguido normalizar y vulgarizar conceptos que antes casi eran indeclinables: cláusula suelo, tasación hipotecaria, ejecución y subasta, que han pasado a ser de uso normal y cotidiano. ¿Cuándo, desde los medios, se ha puesto en cuestión la operativa de las entidades financieras? Cuándo ¿una crisis financiera, ha alumbrado movimientos sociales, que hoy vertebran el tejido democrático del Parlamento? ¡Es impresionante!, pero en realidad, casi todo sigue igual, está todo por hacer.
De nuevo nuestra secular manera de enfrentarnos a la realidad a través de reformas legales inspiradas en los intereses electorales, pone de manifiesto que ha habido mucha improvisación, mucho inmovilismo hipotecario y jurídico, mucha atención a la oportunidad política y mucho miedo. La consecuencia: quedan muchas cosas por hacer, y hay que deshacer muchas de las mal hechas.
Los paradigmas han cambiado. El mundo hipotecario y jurídico de principios del siglo XXI, es el mundo de ayer. Tenemos que ser capaces de cambiar la perspectiva para poder dotarnos de un sistema fiable, equilibrado y respetuoso con los derechos de todos los actores.
Las reformas protectoras que el PP introdujo en materia hipotecaria constituyen un paso en la buena dirección, tienen el valor de constituir un extraordinario precedente, pero han excluido de su ámbito a un enorme número de personas afectadas. Es urgente dotar a nuestra LEC de equilibrio procesal. Es necesario modificar la norma en materia de ejecución hipotecaria, para equilibrar las posiciones entre deudor y acreedor, y hacerlo sin que la hipoteca pierda su eficacia como garantía. No se ha hecho. El desequilibrio permanece.

"Tenemos que ser capaces de cambiar la perspectiva para poder dotarnos de un sistema fiable, equilibrado y respetuoso con los derechos de todos los actores"

Se perdió una gran ocasión de pacificación social al no haber concedido a los particulares afectados, la posibilidad de entregar sus viviendas al “banco malo” con efectos liberatorios. Entidades bancarias y usuarios o particulares: el mismo trato innovador. ¿No era pública la ayuda? Pues pública y transversal debería de haber sido la respuesta. Tampoco hubo equilibrio en esa decisión.
El coste de esa posibilidad -que propuse en su momento-, hubiera sido totalmente asumible. Los agentes económicos sobrevenidos (fondos de titulización, de enajenación de activos, etc.) podrían haber seguido ganando dinero, pero ya no habrían comerciado con inmuebles de sangre.
La Jurisprudencia, ha tardado en situar el problema, la sensibilidad procesal de algunos jueces de instancia, consiguió dar visibilidad a esa emergencia. Hoy, tras las tímidas reformas introducidas, la deriva judicial ha conducido a la Jurisprudencia a la introducción de una peligrosa y “creativa” analogía que al tratar de suplir la ausencia de normas, que la timidez política provoca, puede RIPear la hipoteca. Y es que el badajo ya está en el otro lado, y la abusividad y su consiguiente anulabilidad se han instalado en nuestro sistema, y esto genera disfunciones económicas y de previsibilidad. Cualquier observador económico, o jurídico, percibe la necesidad de evitar la judicialización de las relaciones jurídicas y económicas. Es un lujo que nuestro sistema no se puede permitir. Un auténtico disparate.
¿Cuál es la forma de acabar con ese costosísimo proceso? Dotar de seguridad, transparencia, comprensión y previsibilidad a las relaciones jurídico/económicas, haciéndolas inatacables.
No podemos, ni conviene, olvidar que la hipoteca ha sido el instituto económico que ha suministrado confort y prosperidad a las familias y a los comerciantes españoles. Todavía no se ha inventado un instrumento de garantía equivalente.
Vivimos momentos en los que la transparencia, el equilibrio negocial y los derechos de los usuarios y consumidores, constituyen el pan de cada día de los escolares europeos.
Ya no es posible un mundo sin estos valores. El nuevo Gobierno tendrá que abordar, como condición necesaria para el progreso de nuestro país y la seguridad jurídico-económica de nuestro sistema, la corrección de las siguientes disfunciones:
- Ampliar el escaso ámbito de aplicación de las normas protectoras ya que quedan excluidos: familias con dos hijos; familia monoparental con un hijo; jubilados, personas que no han perdido el empleo, pero con baja retribución salarial; etc.
- Extender la protección, ya que actualmente sólo afecta a la deuda hipotecaria, y no a las que se refunden con ella o tengan otra procedencia. No olvidemos que quien no puede pagar, no puede pagar nada, no sólo la hipoteca. Tampoco podemos olvidar que en gran cantidad de supuestos de insolvencia, las entidades acreedoras refunden las deudas de distinta procedencia, quizás tratando de facilitar el pago al deudor, y con ello la convierten en in-protegible.
- La suspensión del lanzamiento no paraliza los intereses de demora. Es cierto que se han reducido considerablemente, en los préstamos al consumo y en los hipotecarios de vivienda habitual, pero no parece razonable que por ejemplo, se generen intereses de demora a causa de la demora judicial en la resolución de la ejecución.

"El nuevo Gobierno tendrá que abordar, como condición necesaria para el progreso de nuestro país y la seguridad jurídico-económica de nuestro sistema, la corrección de diversas disfunciones"

- En caso de ser adjudicatario de la finca objeto de subasta, un tercero, y no un banco, no se aplica la norma. Norma que además de ser discriminatoria, es origen de “negociaciones” poco claras y tramposas.
- Deuda de por vida, vitalicia, y ello aunque se establezca un sistema de quitas. La responsabilidad universal debe de ser mantenida en ciertos ámbitos de la vida mercantil, pero el Instituto de la suspensión de pagos, mejor dicho, el Concurso de Acreedores ha de ser aplicable a todos, comerciantes o no. No sufre la seguridad del tráfico por esa extensión, que ya fue valorada en su momento.
- No tiene suficientemente en cuenta la necesidad social de buscar soluciones amplias que eviten la exclusión social, que propicien la vuelta al trabajo y eviten el cobro ilegal. La economía social puede generar riqueza, no sólo en forma de paz y estabilidad social, sino también económica.
- Hay que abordar la falta de regulación de la notificación al fiador, y declarar irrenunciables los derechos de excusión, división y señalamiento. También habrá que prestar atención al hecho de que haya fiadores que han resultado obligados a más de lo que lo estaba el deudor principal.
Asimismo hay que corregir:
1. La doble tasación: la ejecución ha de hacerse por el valor hipotecario (no de mercado) que un tasador independiente y homologado atribuya a la finca hipotecada. No por el 70% del 75% de la valoración a efectos de su concesión, que equivale al 50% de ese valor. Las pérdidas que el incumplimiento del deudor, puedan haber generado al acreedor, deberían de ser objeto de indemnización y deberían de ser calculadas con anticipación e incluidas en la escritura de constitución del préstamo.
2. Los intereses de demora se limitaron, como ya he dicho, pero deberían de devengarse sobre las cuotas impagadas, y no sobre toda la cantidad pendiente de pago. Han de dejar de generarse durante el procedimiento de ejecución. El ejecutado no es responsable del retraso procedimental. La creatividad jurisprudencial en esta materia está generando enormes disfunciones. Hay otros modos de generar protección.
3. La única diferencia entre hipoteca sobre vivienda habitual y el resto de inmuebles, no puede ser el abandono en la protección del prestatario en estas últimas, sino en la libertad de pacto a la hora de fijar comisiones y variabilidad de intereses. La de la vivienda habitual -si lo sigue siendo en el momento del incumplimiento- debe ser objeto de regulación específica, en un solo cuerpo legal y sometida a condiciones financieras diferentes. El préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual debe de tener un tratamiento diferenciado, distinto, y ha de ser objeto de regulación equilibrada y posibilista. El tipo de interés de esos préstamos debería de ser fijo, o mixto: fijo y variable. De manera que fuese el prestatario quien optase por uno u otro sistema en función de su peripecia económica y los tipos de interés vigentes. La alternancia entre un tipo u otro sólo se permitiría una vez cada cinco años. La cuantía del préstamo habría de señalarse en función de la solvencia del deudor, del porcentaje de capital que dejará el banco, del plazo de amortización y de la fidelización del cliente con la entidad.

"Convendría abordar la reforma con los bancos y las organizaciones de consumidores y con todos los agentes jurídicos implicados (notarios y registradores)"

El plazo de amortización no inferior a quince años, ni superior a veinticinco. La amortización anticipada a coste cero y la responsabilidad concretada exclusivamente al valor del bien hipotecado, sin responsabilidad universal. La prima de riesgo que la infra-tasación esconde, quedaría sustituida por esa indemnización, antes señalada, para el caso de incumplimiento, y calculada con carácter previo por la entidad de crédito e incluida en la escritura y por tanto aceptada por el deudor.
A las Entidades financieras habría que proveerlas de un nuevo tipo de interés de referencia para este tipo de préstamos que las dejara a cubierto de los intereses negativos. El nuevo Gobierno tendrá que redefinirlo para evitar la sustitución automática, prevista en casi todas las escrituras, del Euribor por el IRPH del conjunto de Entidades como sustitutivo, que supondría el día de hoy un aumento en los intereses de más de dos puntos.
En otro tipo de bienes, libertad de pacto y variabilidad de interés.
4. La creatividad bancaria en el diseño de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado hay que reorientarla hacia el diseño de nuevas figuras de crédito.
5. Por último, el procedimiento. Parece que todos los agentes jurídicos, notarios especialmente, coincidimos en considerar que no basta para conformar el consentimiento informado, aún siendo fundamental, decisiva y necesaria, la lectura y explicación de la escritura por el notario. Las distintas ocurrencias legislativas no han dado en el clavo. La oferta vinculante o la FIPER, se han convertido en “papeles que hay que firmar”, y eso en el supuesto de que se hayan firmado en el momento en que había que hacerlo. No hablemos de la declaración manuscrita en caso de interés suelo, que casi nadie comprende ni percibe como útil o garantista. No podemos seguir añadiendo “papeles” cada vez que haya un problema, se hace necesaria la intervención notarial en la fase previa que sin coste añadido, dote a la hipoteca de seguridad, previsibilidad y transparencia.
Convendría abordar la reforma con los bancos y las organizaciones de consumidores y con todos los agentes jurídicos implicados (notarios y registradores), y elaborar un cuaderno de bases que sea tenido como guión de la reforma por el nuevo Parlamento. Dicen que una segunda oportunidad es difícil que se presente, pero lo cierto es que la tendremos en breve. No volvamos a perderla.

Palabras clave: Normativa hipotecaria, Reforma, Directiva sobre créditos hipotecarios de 4 de febrero de 2014.
Keywords: Mortgage legislation, Reform, Mortgage credit Directive of 4 February 2014.